Manche Eltern versuchen, ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer Leihmutterschaft zu realisieren. In Deutschland sind die im Zusammenhang mit einer Leihmutterschaft stehenden Tätigkeiten von Ärzten nach dem Embryonenschutzgesetz strafbar. Auch die Leihmutterschaftsvermittlung ist nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz unter Strafe gestellt. Nicht strafbar machen sich hingegen die „Wunscheltern“. Im Ausland ist die Rechtslage zur Leihmutterschaft unterschiedlich, in einigen Ländern ist die Leihmutterschaft erlaubt oder mit bestimmten Einschränkungen erlaubt, in anderen Staaten verboten.
Erlaubt ist die Leihmutterschaft beispielsweise in den USA. Die Frage ist, ob Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Leihmutterschaft, z.B. Reise-, Arzt- und Anwaltskosten, Vergütungen für die amerikanische Spezialklinik und für die Leihmutter, steuerlich absetzbar sind.
Aktuell hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass Aufwendungen eines aus zwei Männern bestehenden Ehepaares für eine in den USA durchgeführte Leihmutterschaft nicht als außergewöhnliche Belastungen abziehbar sind (BFH-Urteil vom 10.8.2023, VI R 29/21).
Der Fall: Zwei miteinander verheiratete Männer nahmen die Dienste einer in Kalifornien (USA) lebenden Leihmutter in Anspruch. Die Schwangerschaft der Leihmutter wurde durch eine künstliche Befruchtung herbeigeführt. Die Eizelle stammte von einer anderen in den USA lebenden Frau. Die Samenzellen stammten von einem der Männer. Aufgrund der künstlichen Befruchtung trug die Leihmutter ein Kind aus, welches seitdem bei den Männern als Eltern in Deutschland lebt.
Die Männer machten die im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft angefallenen Aufwendungen (Agentur-, Reise-, Beratungs- und Untersuchungskosten sowie Kosten für Nahrungsergänzungsmittel zur Steigerung der Fertilität) in Höhe von ca. 13.000 EUR als außergewöhnliche Belastungen geltend. Dies lehnte das Finanzamt ab, weil eine Leihmutterschaft nach dem Embryonenschutzgesetz in Deutschland verboten sei. Auch das Finanzgericht wies die Klage ab.
Nach Auffassung des BFH stellen die Kosten der Männer im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft keine krankheitsbedingten Aufwendungen dar. Denn die ungewollte Kinderlosigkeit der Männer gründet nicht auf einem regelwidrigen Zustand eines oder beider Partner, sondern auf den biologischen Grenzen der Fortpflanzung.
Das Argument, bei einem der Männer habe sich unter anderem aufgrund seines starken (unerfüllten) Kinderwunsches eine beginnende psychische Erkrankung abgezeichnet, welche durch eine Ersatzmutterschaft unterbunden/behoben werden könne, erlaubt ebenfalls nicht, die Kosten als zwangsläufig entstandene Krankheitskosten nach § 33 EStG zu berücksichtigen. Denn ein im Wege der Ersatzmutterschaft reproduziertes Kind kann nicht als eine medizinisch indizierte Heilbehandlung zur Vermeidung, Linderung oder Beseitigung einer seelischen Erkrankung angesehen werden, auch wenn diese auf einer ungewollten Kinderlosigkeit gründet.