Werden Immobilien innerhalb von zehn Jahren an- und wieder verkauft, so liegt ein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft vor (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Früher sprach man insoweit von Spekulationsgeschäften. Die Gewinne aus Veräußerungen innerhalb der Zehn-Jahres-Frist unterliegen der Einkommensteuer.
Auch der Verkauf eines Gebäudes auf einem Erbbaugrundstück („Bebautes“ Erbbaurecht) ist ein privates Veräußerungsgeschäft, wenn der Zeitraum noch keine zehn Jahre beträgt zwischen Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und der Veräußerung des „bebauten“ Erbbaurechts oder zwischen Anschaffung und Veräußerung des „bebauten“ Erbbaurechts (BMF-Schreiben vom 5.10.2000, BStBl. 2000 I S. 1383, Tz. 14).
Aber es gibt eine interessante Ausnahme, die in einzelnen Fällen durchaus zur Steuergestaltung genutzt werden kann.
Aktuell hat der Bundesfinanzhof (BFH) nämlich entschieden, dass in folgendem Fall kein privates Veräußerungsgeschäft vorliegt und folglich ein Veräußerungsgewinn nicht zu versteuern ist: Der Grundstückseigentümer bestellt dem künftigen Häuslebauer ein Erbbaurecht; dieser errichtet auf dem Grund und Boden anschließend ein Gebäude und veräußert es wieder innerhalb der Zehn-Jahres-Frist (Urteil vom 8.11.2017, IX R 25/15).
Die Richter begeben sich in ihrer Begründung in die Tiefen des Zivilrechts. Sie gehen davon aus, dass die Bestellung eines Erbbaurechts für sich genommen keine „Anschaffung“ darstellt, die aber ein Tatbestandsmerkmal des § 23 EStG ist. Wenn für das Erbbaurecht ein Erbbauzins gezahlt wird, ist das sozusagen einer Miete vergleichbar, nicht aber einem Erwerb.
Erbbauzinsen sind mithin, auch wenn sie in einem Einmalbetrag geleistet werden, keine Anschaffungskosten für den Erwerb eines Wirtschaftsguts „Erbbaurecht“, sondern allein Entgelt für die Nutzung des Grundstücks. Nur wenn ein gesondertes Entgelt für den Erwerb des Erbbaurechts geleistet würde, wäre von einer Anschaffung auszugehen. Wenn also erst gar kein Anschaffungsgeschäft im Sinne des § 23 EStG vorliegt, kann später beim Verkauf des Gebäudes auch kein Veräußerungsgewinn zu versteuern sein.
Das BFH-Urteil ermöglicht folgende Gestaltung unter Ehegatten: Der Ehemann verfügt über ein Grundstück; er räumt seiner Ehefrau daran ein Erbbaurecht ein. Die Ehefrau errichtet auf dem Grundstück ein Mietshaus. Nach acht Jahren verkauft einerseits die Ehefrau das Gebäude und anderseits der Ehemann den Grund und Boden mit dem Erbbaurecht an einen gemeinsamen Erwerber. Folge: Die Wertsteigerung des Gebäudes wäre nicht nach § 23 EStG zu versteuern.
Lediglich die Wertsteigerung des Grund und Bodens wäre steuerpflichtig, wenn die Zehn-Jahres-Frist zwischen Anschaffung und Verkauf noch nicht verstrichen ist. Nach unserer Auffassung kann darin kein Gestaltungsmissbrauch zu sehen sein. Ob die Finanzverwaltung das allerdings ähnlich sieht, ist nicht sicher.