Manche Paare versuchen, ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer Leihmutterschaft zu realisieren. In Deutschland sind die im Zusammenhang mit einer Leihmutterschaft stehenden Tätigkeiten von Ärzten nach dem Embryonenschutzgesetz strafbar. Auch die Leihmutterschaftsvermittlung ist nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz unter Strafe gestellt. Nicht strafbar machen sich hingegen die „Wunscheltern“.
Im Ausland ist die Rechtslage zur Leihmutterschaft unterschiedlich, in einigen Ländern ist die Leihmutterschaft erlaubt oder mit bestimmten Einschränkungen erlaubt, in anderen Staaten verboten. Erlaubt ist die Leihmutterschaft beispielsweise in den USA. Die Frage ist, ob Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Leihmutterschaft, z.B. Reise-, Arzt- und Anwaltskosten, Vergütungen für die amerikanische Spezialklinik und für die Leihmutter, steuerlich absetzbar sind.
Aktuell hat das Finanzgericht Münster entschieden, dass Aufwendungen eines aus zwei Männern bestehenden Ehepaares für eine in den USA durchgeführte Leihmutterschaft nicht als außergewöhnliche Belastungen abziehbar sind (FG Münster vom 7.10.2021, 10 K 3172/19 E, Revision VI R 29/21).
Der Fall: Zwei miteinander verheiratete Männer nahmen die Dienste einer in Kalifornien (USA) lebenden Leihmutter in Anspruch. Diese wurde dort in einer Leihmutterklinik künstlich befruchtet, wobei die Eizelle von einer anderen Frau und die Samenzellen von einem der Männer stammten. Das hieraus entstandene Kind lebt seit seiner Geburt bei den Männern in Deutschland.
Die Männer machten die im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft angefallenen Aufwendungen (Agentur-, Reise-, Beratungs- und Untersuchungskosten sowie Kosten für Nahrungsergänzungsmittel zur Steigerung der Fertilität) in Höhe von ca. 13.000 Euro als außergewöhnliche Belastungen geltend. Dies lehnte das Finanzamt ab, weil eine Leihmutterschaft nach dem Embryonenschutzgesetz in Deutschland verboten sei.
Klage: Die Männer begründeten ihre Klage damit, dass ihre ungewollte Kinderlosigkeit, die sich aus der biologischen Sachgesetzlichkeit der männlich gleichgeschlechtlichen Beziehung ergebe, von der WHO als Krankheit anerkannt sei. Aus der hierdurch entstandenen schweren Belastung habe sich bei einem der Männer eine psychische Erkrankung ergeben. Die Regelungen im Bundesstaat Kalifornien folgten höchsten ethischen Ansprüchen, was ihnen sehr wichtig gewesen sei.
Es sei nicht gerechtfertigt, die Anerkennung der Aufwendungen unter Verweis auf das Embryonenschutzgesetz zu versagen, da dessen Vorschriften in der Wissenschaft umstritten und veraltet seien. Es sei weder nachgewiesen, dass das Kindeswohl gefährdet sei, noch dass Leihmütter per se ausgebeutet würden. Das Embryonenschutzgesetz sei insoweit nicht verfassungsgemäß.
Entscheidung: Das FG hat die Klage abgewiesen. Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung, welche aufgrund der Empfängnisunfähigkeit einer Frau oder der Zeugungsunfähigkeit eines Mannes getätigt würden, seien zwar als Krankheitskosten und damit als außergewöhnliche Belastungen anzuerkennen. Erforderlich sei hierbei aber, dass die künstliche Befruchtung in Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht sowie mit den Richtlinien der Berufsordnungen für Ärzte vorgenommen werde.
Von der Rechtsprechung anerkannt worden seien derartige Aufwendungen unabhängig davon, ob die künstlich befruchtete Frau in einer gemischt- oder gleichgeschlechtlichen oder in gar keiner Beziehung lebe. Vor diesem Hintergrund sei nicht von vornherein auszuschließen, dass sich die Rechtsprechung weiterhin dahin entwickele, dass auch zwei Ehemänner Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung geltend machen können, wenn bei einem der Partner Symptome einer psychischen Erkrankung eingetreten seien.
Im Streitfall scheitere die Abziehbarkeit allerdings daran, dass die Behandlung nicht nach den Vorschriften des innerstaatlichen Rechts vorgenommen worden sei. Nach dem Embryonenschutzgesetz seien eine künstliche Befruchtung mit der Eizelle einer anderen Frau und ein Leihmutterschaftsverhältnis nicht erlaubt.